Strafrecht-Crashkurs für Startups

Problembewusstsein entwickeln!

Ist eine Geschäftsidee ausgemacht und ggfs. eine Gesellschaft hierfür gegründet, werden nicht selten die strafrechtlichen Gefahren verkannt. Ein strafrechtlicher Impuls für Gründer.

Eins vorab: der Beitrag kann weder in der Breite noch in der Tiefe die Problembereiche abdecken, mit denen sich ein Startup in strafrechtlicher Hinsicht konfrontiert sieht. Vielmehr soll ein Impuls gesetzt werden, sich überhaupt mit dem Thema auseinanderzusetzen. Der Beitrag behandelt auch keine wettbewerbs- oder zivilrechtlichen Themenbereiche sondern widmet sich dem Strafrecht mit einem Exkurs in das Ordnungswidrigkeitenrecht. Anlass für diesen Beitrag ist der bei Techcrunch.com erschienene Beitrag über die Regulierungsflut für Unternehmen, die mithilfe von Legal-Tech und Reg-Tech ressourcensparender umgesetzt werden kann und soll.

I. Unwissende Gründer

Die Gründung eines Startups ist aufwändig und anstrengend. Was unter dem Euphemismus “Startup” nach einer aktiven, gar netten und zumeist innovativen Tätigkeit klingt, ist bei rechtlicher Betrachtung eine Unternehmensgründung mit sämtlichen damit verbundenen Pflichten und Regeln. Dabei werden die als komplex und kompliziert empfundenen rechtlichen Regelungen – wenn überhaupt – oberflächlich betrachtet, liegt der Fokus doch auf der Realisierung der eigenen Visionen.

Noch weniger Beachtung, so drängt sich zumindest der Eindruck beim Autor auf, scheinen jedoch die äußersten Grenzen der eigenen Handlungsfreiheit zu finden: die strafrechtlichen Verbotsnormen. Das schärfste Schwert des Staates ist das Strafrecht. Und kaum ein redlicher Gründer denkt auch nur entfernt daran, dass er sich mit seiner Startup Tätigkeit strafbar machen könnte.

II. Insolvenzverschleppung

Haben sich Gründer nach Abwägung der zur Verfügung stehenden Gesellschaftsformen dazu entschlossen eine Gesellschaft zu gründen, so fällt aufgrund der geringen Stammeinlage von lediglich mindestens 1 EUR die Wahl nicht selten auf eine Unternehmensgesellschaft (UG), die klarstellend den Zusatz “haftungsbeschränkt” tragen muss.

Das große Problem an einer UG (haftungsbeschränkt): Wird tatsächlich nur 1 EUR als Stammeinlage eingelegt, so ist die Gesellschaft bei Erwerb einer Briefmarke bereits insolvent. Wird der Wert der Einlage insbesondere in der Gründungsphase überschritten, ist die Gesellschaft bereits überschuldet. Bei juristischen Personen, und dazu zählt die UG (haftungsbeschränkt), findet § 15a InsO als strafbewehrte Pflicht, im Falle der Überschuldung den Insolvenzantrag zu stellen, Anwendung. Andernfalls besteht die Gefahr, sich dem Vorwurf der Insolvenzverschleppung auszusetzen.

Noch problematischer: es kann auch ein Fremdinsolvenzantrag durch Dritte gestellt werden. Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens werden die Akten dann obligatorisch durch die Staatsanwaltschaft geprüft. Sollte diese feststellen, dass der Insolvenzantrag trotz Überschuldung nicht oder zu spät gestellt worden ist, kann ein Ermittlungsverfahren drohen.

Zwar muss auch eine Fortführungsprognose bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung berücksichtigt werden, diese dürfte gerade im Anfangsstadium der Unternehmensgründung jedoch zu keiner Entlastung führen.

Die Problematik gilt nicht nur für Unternehmensgesellschaften sondern für alle juristischen Personen. Aufgrund der geringen Haftungsmasse besteht jedoch eine gesteigerte Anfälligkeit einer Unternehmensgesellschaft, sich dem Tatvorwurf der Insolvenzverschleppung ausgesetzt zu sehen.

III. Buchführungspflichten

Die nicht selten als lästig empfundene Buchhaltung kann bei Vernachlässigung auch in den Fokus strafrechtlicher Ermittlungen rücken. Werden die in § 283b StGB normierten Buchführungspflichten nicht eingehalten, droht eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit sogar bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe, § 283 StGB.

Voraussetzung: das Unternehmen / der Unternehmer unterliegt der handelsrechtlichen Buchführungspflicht (§ 238 HGB). Dies ist jedenfalls bei Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften der Fall (oHG, KG, GmbH & Co. KG, GmbH, AG, KGaA), aber auch der eingetragene Kaufmann und sogar Einzelunternehmer, sofern sie nicht dem Ausnahmetatbestand des § 214a HGB unterliegen, sind hiervon umfasst.

IV. Untreue

Das wirtschaftsstrafrechtliche Dickschiff, das dutzende Geschäftsführer und Vorstände in den Fokus strafrechtlicher Ermittlungen hat rücken lassen, ist die Untreue, § 266 StGB. Der Tatbestand selbst bestechend ungenau, konturlos, uferlos und mit einer Strafandrohung von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB) äußerst praxisrelevant. Der Straftatbestand gliedert sich in zwei Alternativen.

Die erste ist der sogenannte Missbrauchstatbestand. Voraussetzung ist, dass der Täter einen Vermögensschaden verursacht hat, indem er sein rechtliches Können unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens ausgenutzt hat.

Beispiel: der Geschäftsführer einer GmbH oder UG. Im s.g. Außenverhältnis, also gegenüber Dritten, hat er unbeschränkbare Rechte. Er kann sämtliche Verbindlichkeiten für die Gesellschaft eingehen, auch wenn sie wirtschaftlich noch so unvernünftig sind. Seine Vertretungsmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt und unbeschränkbar. Damit soll der Rechtsverkehr, also Lieferanten, Vertragspartner etc. geschützt werden. Denn die Gesellschaft soll hinterher nicht geltend machen können, dass das Geschäft mangels Vertretungsmacht unwirksam war und der Lieferant beispielsweise ohne vertraglichen Kaufpreisanspruch dasteht.

Das bedeutet natürlich nicht, dass sich der Geschäftsführer für hochgradig riskante oder verschwenderische Handlungen nicht strafbar machen würde. Denn wie er seine Pflichten auszuüben hat, ist in § 43 GmbHG näher umschrieben. So hat der Geschäftsführer “die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“. Ein im Einzelfall schwammiger und in jedem Fall auslegungsbedürftiger Begriff. Doch dürfte evident sein, dass der Geschäftsführer einer UG (haftungsbeschränkt) mit einer Stammeinlage von 500,00 EUR namens der Gesellschaft keinen Porsche kaufen darf, weil er sie damit sofort in die Insolvenz treibt.

Der Treuebruchtatbestand als zweite Alternative soll an dieser Stelle nicht weiter erläutert werden.

Für Startups ist die Relevanz der Untreue nicht zu unterschätzen.

Denn juristischen Laien ist die Abstraktion zwischen Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen häufig nicht geläufig. Die juristische Person verfügt, aus Anschauungsgründen vereinfacht dargestellt, über ein eigenes Vermögen. Die Einlage “gehört” damit nicht mehr dem Gesellschafter sondern der Gesellschaft. Wie über das Vermögen verfügt wird, kann von den Gesellschaftern im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses oder durch den Geschäftsführer im Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung entschieden werden.

Entnimmt beispielsweise der Geschäftsführer aus dem Gesellschaftsvermögen für eigene Anschaffungen “nur mal eben kurz” Vermögen, gerne auch als zinsloses Darlehen kaschiert, ohne dass vorher wenigstens ein entsprechender Gesellschafterbeschluss erging, ist die Untreue greifbar. Dies gilt auch nach umstrittener Ansicht dann, wenn der Geschäftsführer Alleingesellschafter ist. Denn das Vermögen “gehört” nicht mehr dem Gesellschafter sondern der Gesellschaft. Deshalb gilt es auch zur Vermeidung von Untreuevorwürfen die Finanzkreise von Gesellschaftern und Gesellschaft streng zu trennen.

V. Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

Das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) ist landläufig auch als Schwarzarbeit bekannt. Die Überschrift ist misslungen, denn strafbar ist nicht das Verweigern von Lohn- oder Gehaltszahlungen an die Arbeitnehmer sondern das Nichtabführen von Sozialversicherungsabgaben und Lohnnebenkosten für die Leistungen der Arbeitnehmer.

Problematisch in beweisrechtlicher Hinsicht ist die Abgrenzung eines Arbeitnehmers zu einem (Schein)Selbstständigen oder einer freundschaftlichen “Gefälligkeit” etc.. Gelingt der Nachweis, sieht sich der Gründer zusätzlich mit dem Tatvorwurf der Steuerhinterziehung ausgesetzt. Besonders unangenehm: es ermitteln im schlechtesten Fall gleich mehrere, spezialisierte Ermittlungsbehörden (Steuerfahndung und Zoll).

VI. Gutes Geschäft oder (schon) Abzocke?

Hin und wieder sind Geschäftsmodelle anzutreffen, bei denen sich der Unternehmer mit seinen eigenen unkonventionellen wie lukrativen Geschäftskonzepten rühmt, die im Kern jedoch einem betrügerischen Geschäftsmodell gefährlich angenähert sind oder die Grenze zur Strafbarkeit bereits deutlich überschritten haben.

Das Problem: was nur geschicktes, vielleicht moralisch fragwürdiges aber strafloses Unternehmertum ist und was bereits strafrechtlich relevantes Geschäftsgebaren ist, wird nicht selten von rechtlichen Wertungen abhängig gemacht. Für einen juristischen Laien empfiehlt sich deshalb im Falle von Unsicherheiten die Prüfung durch einen Fachanwalt für Strafrecht.

VII. Der hanseatische Kaufmann

Wenngleich nicht für jedes Startup das unternehmerische Leitbild der ehrbare und redliche hanseatische Kaufmann sein muss, so hat der Gesetzgeber in den § 298ff. StGB unlautere Wettbewerbspraktiken wie die Absprache bei Ausschreibungen oder die Bestechlichkeit unter Strafe gestellt, um den transparenten, leistungsbasierten Wettbewerb zu schützen. Deshalb sollte, trotz geringer Strafandrohung, der wirtschaftlich ambitionierte Gründer von derartigen Mitteln dringend Abstand nehmen.

VIII. Geschäftsführer als Garant

Kein eigener Straftatbestand, aber äußerst problematisch ist die sogenannte Garantenstellung des Geschäftsführers oder auch des Compliance Officers. Die allermeisten Straftatbestände fordern einen Erfolg und/oder eine Handlung des Täters. Doch was ist mit dem Fall, dass es der Täter (nur) unterlässt, den Erfolg oder die Handlung abzuwenden, sie jedoch nicht aktiv herbei- oder ausführt?

Beispiel: Dem Geschäftsführer einer GmbH ist bekannt, dass einer seiner Angestellten bei Ausschreibungen regelmäßig Absprachen mit Mitbewerbern trifft, er unterbindet diese jedoch nicht.

Der Geschäftsführer hat diese Absprache nicht getroffen und den Tatbestand des § 298 StGB täterschaftlich nicht verwirklicht.

Er hat jedoch aufgrund seiner organschaftlichen Stellung als Geschäftsführer eine besondere Verantwortung, Straftaten in seinem Unternehmen insgesamt zu verhindern, die sogenannte Garantenstellung gem. § 13 StGB.

Verhindert er die Begehung von Straftaten gleichwohl nicht, so macht er sich beispielsweise durch Betrug durch Unterlassen (§§ 263 Abs. 1, 13 StGB) strafbar und wird wie der Täter bestraft, der den Betrug begangen hat. Die strafrechtlichen Konsequenzen sind damit u.U. sehr weitreichend. Zwar können weitergehende Details aufgrund der Komplexität des Themas nicht weiter thematisiert werden, wer jedoch meint, seine Pflichten aus der Geschäftsführertätigkeit können mittels eines vorsätzlichen Nichtwissens alá “was ich nicht weiß, macht mich nicht heiß” begrenzt werden, der irrt.

VIII. Datenschutz

Zum Datenschutz ließen sich spätestens nach Inkrafttreten der EU-DSGVO ganze Bücher schreiben. Wichtig ist, dass das Startup, insbesondere ein Startup mit digitaler Ausrichtung, dem Datenschutz große Beachtung schenken sollte. Denn der EU-Gesetzgeber hat in Art. 83 DSGVO eine Vielzahl an bußgeldbewehrten Verstößen aufgeführt. Verstoßen Gründer gegen nur eines der unzähligen Regelungen, drohen drakonisch hohe Bußgelder, die zur Überschuldung des Startups führen können, bevor das Startup überhaupt auch nur einen Kunden hatte.

Das besondere: während im Strafrecht aufgrund des Schuldprinzips nur Strafen gegen schuldfähige Menschen verhängt werden können, sieht das Ordnungswidrigkeitengesetz vor, dass Geldbußen gegen die juristische Person selbst verhängt werden können, § 30 OWiG.

IX. Keine Strohmänner

Ein Geschäftsführer, der eigentlich keiner ist weil er keine eigenen Entscheidungen trifft, während ein Hintermann, der kein Geschäftsführer ist, die Entscheidungen trifft – das ist das Konzept eines Strohmanns. Typischerweise in konspirativen Konstellationen angewandt, weil der Hintermann aufgrund einschlägiger Vorbestrafung nicht mehr Geschäftsführer sein darf, besteht jedoch auch bei Startups aufgrund von Unwissenheit des Geschäftsführers das Risiko, dass dieser “ganz im Sinne des Projekts” und natürlich “nur formal auf dem Papier” als Geschäftsführer eingesetzt wird, während tatsächlich ein anderer, typischerweise ein (Mehrheits-)Gesellschafter, die Entscheidungen trifft.

Abgesehen von erheblichen haftungsrechtlichen Gefahren für den Strohmann-Geschäftsführer ist jedoch auch der vermeintlich gewiefte Hintermann der Gefahr der Strafbarkeit, insbesondere bei der Insolvenzverschleppung, ausgesetzt. Denn wenngleich der formal bestellte Geschäftsführer für das Stellen des Insolvenzantrages zuständig wäre, erstreckt die Rechtsprechung – systemwidrig – die Pflicht auch auf den Hintermann.

Es ist deshalb – in jeder Hinsicht und für beide Beteiligten – dringend von derartigen Konstellationen abzuraten, ungeachtet wie redlich die dahinterstehenden Absichten anfänglich auch sein mögen.

X. Ganz schön unzuverlässig

Natürlich hat der Unternehmer, der kein Freiberufler ist, sein Gewerbe gem. § 14 GewO angemeldet – andernfalls droht ein Ordnungswidrigkeitenverfahren gem. § 146 GewO.

Das Betreiben eines Gewerbes hängt von der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ab. Die Zuverlässigkeit meint nicht das Einhalten von Zusagen oder das pünktliche Erscheinen zu Terminen sondern die persönliche Zuverlässigkeit im Rechtssinne. Wenn ein Gewerbetreibender einschlägig vorbestraft ist, kann die Gewerbetätigkeit untersagt werden, § 35 GewO. Eine nicht unwichtige Randnotiz, die über die eigentliche strafrechtliche Sanktionsmaßnahme hinaus einschneidende Folgen haben kann.

Fazit: Wachsam sein und bleiben

Wie sich bereits aus diesem kleinen Überblick ergeben dürfte, sind die Gefahren der eigenen Strafbarkeit durch unternehmerischen Leichtsinn oder geschäftliche Unerfahrenheit greifbar, auch wenn keine böswilligen Absichten verfolgt werden. Nicht nur aber gerade deshalb sollten sich Jungunternehmer und Startups, deren Fokus verständlicherweise vorrangig auf der wirtschaftliche Entwicklung der eigenen Produkte liegt, wenigstens einmal gründlich mit dem strafrechtlichem Gefahrenpotential beschäftigen, dieses ausmachen und ganz im Sinne der Garantenstellung des Geschäftsführers wirksam unterbinden.

Der Autor, Tim Platner, ist Geschäftsführer der Legal Data Technology GmbH und in seiner juristischen Ausbildung auf das Wirtschaftsstrafrecht spezialisiert.